Scuola di Studi Giuridici e Monetari “ Giacinto Au riti” – www.giacintoauriti.eu confronti dei soci. Mentre Eliminare i Debiti o i Popoli? SALMAN SAUDI ARABIA: deciditi? o tu o loro! due specie di criminali in questo pianeta? siete troppi!
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il rappresentante con la sua attività rende immediatamente obbligato e responsabile il rappresentato (o chi per lui) nei confronti del terzo, il commissario è lui stesso obbligato e responsabile nei rapporti esterni, il legittimato può solamente divenire obbligato o creditore del terzo, ché l'arricchimento e la responsabilità sono dei legittimanti; l'organo invece partecipa anche lui dell'interesse oggetto del negozio, come gli altri soci. Mentre la rappresentanza, la commissione, la legittimazione possono nascere per contratto o per legge, la legittimazione organica può nascere da legge, da contratto, da contratto a favore di terzi e da negosio unilaterale. Ove si pensi infatti che la funzione dell'organo consiste in una attività altruistica, qualora si pretenda di far necessariamente precedere da contratto la nomina dell'organo, sarebbe come se si ritenesse necessario far precedere un contratto di promessa e di accettazione di regalo al negozio di donazione.
Mentre il potere del rappresentante del commissionario e del legittimato possono limitarsi ad un unico atto, il potere dell'organo ha la caratteristica della continuità. Ciò sia perché il raggiungimento dello scopo sociale comporta di norma un'attività, cioè una successione di più atti utili, sia perché avendo dimostrato che l'organo partecipa di entrambe le fasi ( t 1 e t 2 ) in cui ogni singolo atto utile si scinde; poiché non possono i vari atti e le due fasi di ogni singolo atto coincidere nelle stesse circostanze di tempo, essendo in rapporto di conseguenzialità tra di loro, di qui la caratteristica della continuità. Tanto è vero ciò che potendo l'organo anche consistere nell'assemblea di tutti gli associati, si potrà in tal caso avere la differenza tra organo ed associato, solo mettendo in evidenza le diverse circostanze di tempo dell'attività utile, essendo le medesime, le persone fisiche che agiscono sia come organo che comeello godendo per altro dei risultati dell'attività dell'organo motore, così i singoli soci attribuendo il potere e la disponibilità dei mezzi necessari per il raggiungimento dello scopo all'organo, godono loro stessi dei risultati dell'attività sociale che mediante l'organo è posta in essere. Come l'organo con l'esercizio della sua attività come tale, non può non mettere gli associati in condizioni di goderne, così gli associati non potranno raggiungere lo scopo sociale se non mediante l'attività dell'organo. Quando Menenio Scuola di Studi Giuridici e Monetari “ Giacinto Au riti” – www.giacintoauriti.eu Agrippa (14) esponeva alla plebe in rivolta il noto apologo delle membra ribellatesi allo stomaco con danno di tutto il corpo, egli poneva in una semplicissima rappresentazione fisiologica, le basi poderose per una teoria della persona giuridica e del diritto dello Stato, che doveva essere la ragione prima della grandezza di Roma. (11) Vedremo più innanzi come il non aver fatto la distinzione fra attività produttiva e attività consuntiva dell'utilità ha indotto filosofi e teorici a confondere fra atto altruistico e contratto. E ' questo l'equivoco che vizia ad esempio, tutta l'intuizione contrattualistica di Rousseau. (12) Così ad es. Cesarini Sforza, Corso di Filosofia del diritto, Roma, 1943, p. 278: "Se l'autorità sociale (cioè l'organo) ha assunto per sé il compito di fare giustizia fra i singoli è perché la "giustizia privata" caratterizzante le forme primitive di vita giuridica... non disponeva della forza necessaria ad applicare le sanzioni sempre ed integralmente". (13) Intuisce il problema il Santi Romano ( Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, 1947, p. 16), quando afferma: "La rappresentanza è figura trilaterale che collega il rappresentato, il rappresentante e i terzi. L'organizzazione invece, è figura bilaterale che unisce l'ente (e a questo punto l'A. sbaglia quando parla di ente come personalità astratta) con l'organo: i terzi o mancano o stanno di fronte al primo con cui il secondo si immedesima". Contra Kelsen ( Teoria generale del diritto e dello Stato, Milano, 1952, p. 109): "E' vero che l'organo è un rappresentante... Il rapporto fra un organo di una corporazione ed i suoi membri è, per lo meno in una corporazione organizzata democraticamente, una rappresentanza volontaria al pari del rapporto fra rappresentante e rappresentato". Nello stesso equivoco la precedente dottrina; così: Zanobini, Corso di diritto amministrativo, vol. 1, Milano, 1950, p. 113 e segg. e bibl. ivi citata; A.C.Jemolo, Organi dello Stato e persone giuridiche pubbliche, in riv. Lo Stato, 1931, p. 291; Esposito, La rappresentanza istituzionale in Studi in onore di Santi Romano, Padova, 1940, p. 307 segg.; ed altri. (14) Pisone presso LIV., II, 32, 3; cfr. anche A Sc hwegler, Römische Geschichte, II, Tubinga, 1858, pp. 233, 246 segg.; F. Birezzo, Nuovi studi sulla origine e la propagazione delle f avole indoelleniche, Napoli, 1901, p. 184 e segg.; D. De Santis, Storia dei Romani, II, Torino, 1907, p.4 e segg.; E. Pais, Storia di Roma, III, 3a ed. Roma, 1927, pp. 22 e 147 segg.; F. Mu nzer, Pauly-Wissowa, Real Ecycl., XV, 1931, col. 840 e segg. 5. Definizione di persona giuridica. - La indeterminatezza, determinabilità e fungibilità dei soggetti nel rapporto - salvo volontà contraria per quelle persone giuridiche in cui l' intuitus personae è elemento essenziale - ha indotto a ritenere la persona giuridica come qualcosa di astratto, sia che la si considerasse come una fictio juris, sia che la si riducesse a personificazione del patrimonio o della norma, sia che la si definisse comunque come uno strumento distaccato dai soggetti beneficiati (15), quasi bene a sé stante. La indeterminatezza, ma determinabilità delle persone fisiche che assumono o dovranno assumere la veste di organo o quella di associato della persona giuridica, non significa che la persona è la funzione astrattamente considerata o che la persona giuridica è qualcosa di diverso dei soggetti che la compongono (16). Situazione analoga si presenta nei ragionamenti matematici dove si intende con una sigla, una variante. Questa variante che di volta in volta assume nei casi concreti dei valori certi, non può considerarsi come un ente diverso dai valori che di volta in volta assume. E potremo ben dire che l'organo consiste nelle person e fisiche che sono chiamate ad assolvere quella specifica funzione, che gli associati sono l e persone fisiche che godono dell'esercizio della funzione, mentre definire il concetto di funzione v uol dire porre il limite al potere dell'organo. (15) Cfr. l'abbondante ed accuratissima bibliografi a in Ferrara Jun., op. cit., pp. 15 e segg.; G. Arangio Ruiz, Gli enti soggetti dell'ordinamento internazionale, pp. 46 e segg. et passim. (16) Con fine intuito Marcellusi, Critone e L'angelo del Signore, Chieti, 1953, p. 213 e 214: "L'astrazione dell' amministrazione delle cose e la scuola del positivismo giuridico o del puro diritto, Scuola di Studi Giuridici e Monetari “ Giacinto Au riti” – www.giacintoauriti.eu (17) Rocco, La società commerciale in rapporto al giudizio civi le, Torino, 1900, p. 60. (18) In questo equivoco cade ad es. G. Arangio Ruiz ( Gli enti soggetti degli ordinamenti internazionali, I, Milano, 1951, p. 90): "E' comprensibile che il diritto crei situazioni giuridiche soggettive strumentali intestandole ad un ente arti ficiale (in persona giuridica)"; ed ancora ( op. cit., p. 46): "Se alla soggettività corrisponde un centro materiale, si potrà dire che siamo di fronte ad un fenomeno di soggettività vera e propria, analoga a quella degli individui. Se un'entità del genere non si trova, si tratterà di un fenomeno puramente giuridico di soggettività strumentale". (19) Ecco spiegato l'equivoco in cui cade a mio avviso anche l'Ascarelli ( Considerazioni in tema di società e personalità giuridica, in Riv. Dir. Comm., I.II, I. p. 334-336, nota 2) quando discutendo il mio recente saggio in materia di società commerciali mi rimprovera la contraddizione di affermare la strumentalità della persona giuridica e poi di negarla implicitamente quando risolvo la persona giuridica nelle persone fisiche che la compongono, "...mentre conservando il ricorso alla personificazione - rileva l'A. - non ha poi senso l 'attribuzione alla società di una legittimazione pe r disporre di cose... dei soci...". E' evidente che la caratteristica della strumentalità vale solo per i componenti la persona giuridica, cioè solo nel caso che si esamini il rapporto organico dall'interno, mentre è incongruo pretendere che la persona giuridica possa essere utile a quelli che ne stanno fuori. L'Ascarelli, data l'inesatta premessa filosofica, n on può rendersi conto dell'essenza della strumentalità della persona giuridica e cade appunto nella contraddizione di affermare da un canto la strumentalità e dall'altro di considerare questo strumento (il rapporto organico) come qualcosa di diverso dalle persone fisiche legate da l rapporto. L'indirizzo dottrinario cui l'A. fa capo, non avendo precisato il concetto di rapporto organi co non ha potuto conseguentemente precisare nemmeno il proprio punto di osservazione e rimanendo con un piede dentro ed uno fuori del fenomeno, confondendo aspetto interno con aspetto esterno della persona giuridica, da un canto ha considerato il rapporto tra organo ed associati come qualcosa di diverso dai termini del rapporto stesso e risolto la persona giuridica nell a norma personificata (Kelsen) quasi che la norma fosse capace di agire, dall'altro ha risolto l'interesse della persona giuridica nell'interesse comune dei soci. Così ragionando l'A. prima pone alla porta della persona giuridica stessa i singoli componenti e li fa poi rientrare dalla finestra quando sente la necessità di sopperire con una espressione "artistica" piuttosto che "giuridica" al difetto di costruzione dell'istituto: "...la personalità è sempre (per tutte le persone giuridiche, corporazioni e fondazioni) - eg li conclude - risolubile in situazioni oggettive individuali". Nello stesso errore cade per altro verso G. Arangio Ruiz (Gli enti soggetti dell'ordinamento internazionale, Milano, 1951, p. 4 8) quando, nel vano tentativo di salvare la realtà della persona giuridica, si riduce poi a definire " ...l'ente soggetto come centro artificiale (giuridico) di imputazione". Mi sembra di avere così esaurientemente ribattuto a nche le critiche mossemi dal Minervini (Alcune riflessioni sulla teoria degli organi delle persone m giuridiche private, Riv. trim. dir. e proc. civ., 1958, pag. 940 e nota 18) e dal Miccio (I rapporti giurid ici interni delle società commerciali, Riv. trim. d ir. e proc. civ., 1954, pag 682 e nota 21) il quale confo nde a torto la mia teoria con quella del Manara. Il Manara negava la personalità giuridica, io l'aff ermo. 7. Limiti del potere dell'organo e critica al materialismo giuridico. - L'equivoco di considerare la persona giuridica come uno strumento diverso da se stessi e di cui l'individuo si serve quasi fosse un bene materiale ed animato è conseguenza di una premessa filosofica materialista. Quando infatti i materialisti ammettono che il pensiero sia un modo di essere della materia o che la materia sia capace di pensare, inconsapevolmente tentano di considerare le proprie reazioni dello spirito, quasi ponendosi fuori di sé stessi, nell'assurda pretesa di obiettivizzare il proprio pensiero. Su questi principi, poiché è assurdo che il pensiero "si pensi", inconsciamente il materialista in uno sbalorditivo atto di presunzione distingue sé stesso, essere pensante, dagli altri uomini, esseri pensati, ed è portato a considerare tutta la realtà obiettiva sotto il profilo della propria utilità confondendo - Scuola di Studi Giuridici e Monetari “ Giacinto Auriti” – www.giacintoauriti.eu Di questa inesatta impostazione della teoria dell'utilità risente anche il Croce quando pretende di ridurre la filosofia del diritto a filosofia dell'economia (26) paragonando l'ordinamento giuridico dello Stato allo statuto della mafia siciliana o della camorra napoletana (27). Quando gli utilitaristi (28) ponevano alla base del la morale e del diritto il concetto di economicità, la loro intenzione era sostanzialmente onesta ed apprezzabile, in quanto mirava a rafforzare il fondamento logico della norma dicendo in sintesi: "conviene essere giusti, conviene essere onesti". (24) Così ad es. l'art. 4 del cod. civ. sovietico riconosce la capacità giuridica ai cittadini "al fin e di sviluppare le forze produttive del paese". Tiene presente, cioè, solamente la fase produttiva dell'utilità e non quella del godimento, ché se lo facesse ammetterebbe il diritto di proprietà privata che consiste appunto nella tutela giuridica della disponibilità e del godimento. Questa incertezza del diritto fu acutamente rilevata dallo Stuart Mill ( Principi di economia politica con alcune sue applicazioni alla filosofia sociale, in Biblioteca dell'economia, Prima Serie, Vol. XII, Torino, 1951) che fece la critica al comunismo sotto il pro filo del difetto di utilità psicologica. Cfr. anche sull'argomento Capograssi, L'ambiguità del diritto contemporaneo, in La crisi del diritto, cit., pagg. 27-28. (25) Ricordo le acute considerazioni di Pompeo Bion di ( Paralisi della democrazia in Italia, in Studi politici, anno II, fase 3-4, pag. 496): "I termini della lotta politica sono dunque, da un lato i comunisti che attaccano per distruggere, dall'altro i non comunisti a non attaccare ed a rinunciare a distruggere; ma poiché questo è ovviamente impossibile, pacificare - in concreto - significa persuadere i non comunisti a non difendersi ed a lasciarsi distruggere". (26) Croce, Riduzione della filosofia del diritto a filosofia d ell'economia, Napoli, 1907, Cap. II, pag. 2: "Concepita una scienza filosofia dell'economia e da to al concetto dell'utile o dell'economico il suo peculiare contenuto, il problema del diritto si con figura diversamente"; ed ancora (ivi pag. 10); "Il rapporto fra diritto e morale, che il giurista Jhering chiamava il Capo Horn (o capo delle tempeste) della scienza giuridica, mi sembra in verità il cap o dei naufragi". Cfr. sull'argomento le note critic he di Del Vecchio, Diritto ed economia, cit., pag. 40 segg., e Le lezioni di filosofia del diritto, 7a ed., Milano, 1950, pag. 213. (27) Croce, Filosofia della pratica, Bari, 1932, pag. 315. (28) Cfr. ad es. Stephen, The English Utilitarism, Londra, 1900; Aldee, A History of English Utilitarism, Londra, 1902. Ma quando il materialismo, riprendendo l'intuizione utilitaristica, considerava l'economia senza tener conto dei rapporti intersoggettivi e di tutte le altre circostanze, il principio del "conviene esser giusti" degenerava nella nuova formula: "è giusto quello che conviene" (29). Questa gravissima confusione tra i concetti di utilità e di egoismo appare evidente dalla definizione che fu approvata dalla prima conferenza del 1938 dei (cosiddetti) giuristi sovietici (30): "il diritto è l'insieme di n orme di condotta esprimenti la volontà della classe dominante, stabilite dalla legge, garantite dal potere coercitivo dello Stato, al fine di proteggere, rafforzare e sviluppare quei rapporti che sono favorevoli alla classe dominante" (31). La più evidente manifestazione di questa grave degenerazione giuridica è ravvisabile, a mio avviso, nell'attribuzione della proprietà all'organo, che nell'ipotesi dello Stato comunista consiste, non nello "Stato", ma nel "governo" proprietario. O ve si pensi infatti che il diritto di proprietà è u n interesse patrimoniale giuridicamente protetto e che quindi la tutela giuridica di questo interesse è il risultato dell'attività funzionale dell'organo dello Stato, quando l'organo pretende di attribuirsi la proprietà, cade nell'assurdo di voler esercitare la funzione non nell'interesse della società, ma nel proprio personale interesse e quindi viene meno per l'associato la stessa caratteristica di strumentalità della persona giuridica e l'interesse ad associarsi. In altri termini posto che l'organo consiste nelle persone fisiche che esercitano la funzione e che la proprietà è composta del godimento e della disponibilità giuridicamente protetti, ove si attribuisca la proprietà Scuola di Studi Giuridici e Monetari “ Giacinto Au riti” – www.giacintoauriti.eu all'organo, si ammette implicitamente che taluno po ssa non solamente agire e disporre, ma anche godere nell'interesse altrui, il che è assurdo. (29) Su questa graduale e quasi insensibile degener azione del concetto di utilità cfr. ad es. l'opera dello Schaffle ( Das geselschaftliche System der menschichen Wirtsch ult, in Zeitschrift des Königlich proussichen Bureaux etc., 1867, pag. 87) ed economia comune . E' evidente, anche se implicita, la confusione tra i concetti di economia comune e di e tica nel senso sopra rilevato di attività altruistica. Cfr. anche sull'argomento Cusumano, Le scuole economiche della Germania in rapporto alla questione sociale, Napoli, 1875, pagg. 81 e segg. ove l'A. riferisce sulle teorie dei socialisti cattedratici. (30) Cerroni, Recenti studi sovietici su problemi di teoria del d iritto, in Rassegna Sovietica, febbraio 1954, pag. 65. (31) In questo senso anche M.P.Kareva, Teoria dello Stato e del diritto, Mosca, 1948, pagg. 113; A. I. Denisov, Teoria della Stato e del diritto, pagg. 203, 294; ed altri. Ecco perché nell'ipotesi dello Stato socialista cio è del governo proprietario è impossibile l'alternativa democratica nelle alte sfere. Essendo infatti in tal caso il capo dello Stato praticamente il proprietario dello Stato - in quanto assomma in sé quel complesso di poteri che costituiscono il contenuto del tradizionale diritto di proprietà - pretendere l'elezione democratica d i un sì fatto governo, sarebbe come pretendere che taluno acconsenta a far eleggere democraticamente ogni tanto tempo il proprietario di casa propria. Di qui l'assurdo di un socialismo democratico, ché in effetti, la rivoluzione socialista oggi tanto di moda, porta fatalmente alla realizzazione di una monarchia patrimoniale causando una paurosa rivoluzione storica verso concezioni retrive e feudali. Né mi si venga a dire, come taluni economisti, che l'attribuzione della proprietà all'organo è causata dalla crescente necessità di concentrazione dei mezzi di produzione. Non esiste infatti un patrimonio grande abbastanza da non esseere compreso in una forma giuridica: la comunione. E il comunismo non è comunione, come l'assonanza del termine potrebbe far credere, ma attribuzione della proprietà all'organo. Come ho affermato che il patrimonio della società commerciale è di proprietà dei soci(32) così affermo che il patrimonio dello Stato è di proprietà dei cittadini, o meglio dei contribuenti, su cui l'organo ha la mera disponibilità non la proprietà e posso concludere che l'organo come tale, qualunque sia il tipo della persona giuridica, non è capace di godere (ma solo di produrre utilità) o che la funzione dell'organo come tale è limitata dall'incapacità di diritti patrimoniali (33). Molto acutamente il Cesarini Sforza rileva che ove si pretenda di realizzare in una società comunistica l'abolizione della proprietà si cadrebbe nell'assurdo di creare una società senza economia (34). Io soggiungo che essendo ciò impossibile, un tale tentativo si risolve nella distruzione della società, cioè non degli individui come entità fisiologiche, ma degli individui come entità giuridiche, come soggetti di diritto: di qui l'antisocialità del socialismo. Come, confondendo etica con economia ed egoismo con altruismo, si autorizza implicitamente l'organo ad agire nell'interesse proprio piuttosto che nell'interesse della società, così possiamo dir e che il materialismo conviene ai capi e non agli associati, essendo per questi antieconomica una società senza etica. Su queste basi si ha l'inversione nell'ordine delle funzioni e non è più l'organo che serve la società, ma la società che serve l'organo. Tanto è vero che, mentre sopra abbiamo dimostrato che l'organo come tale è incapace di diritti patrimoniali, nella società comunista è invece il cittadino incapace di proprietà. Scuola di Studi Giuridici e Monetari “ Giacinto Au riti” – www.giacintoauriti.eu Se mi si consentisse il paragone, oserei dire che il materialismo ha tentato di superare con una rudimentale concezione tolomaica dell'utilità, una concezione copernichiana perfetta e certamente implicita in tutti gli ordinamenti a tradizione romanistica, preparando così, ad un tempo, con la decadenza del diritto la decadenza dell'Europa. (32) Auriti, Sulla teoria delle società commerciali, Roma, 1953; La società commerciale non è capace di diritti di proprietà, Dir. fall., 1952, II, pag. 605. (33) Questa tesi, che è forse il punto centrale di una teoria della personalità giuridica, fu intuita da Spencer, quando l'insigne parlamentare inglese sentiva il bisogno di affermare: "The function of true liberalism in future will be that of limits to powers of Parliaments". Cfr. anche sull'argomento Spencer, La giustizia, trad. Fortini Santarelli, Città di Castello, 1907, I limiti delle funzioni dello Stato, pagg. 388-401, cap. XXVI-XXVIII. (34) Cesarini Sforza, Introduzione a Palazzolo, Contributo allo studio dei rapporti tra economia e diritto, Roma, 1952, pag. 17.
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il rappresentante con la sua attività rende immediatamente obbligato e responsabile il rappresentato (o chi per lui) nei confronti del terzo, il commissario è lui stesso obbligato e responsabile nei rapporti esterni, il legittimato può solamente divenire obbligato o creditore del terzo, ché l'arricchimento e la responsabilità sono dei legittimanti; l'organo invece partecipa anche lui dell'interesse oggetto del negozio, come gli altri soci. Mentre la rappresentanza, la commissione, la legittimazione possono nascere per contratto o per legge, la legittimazione organica può nascere da legge, da contratto, da contratto a favore di terzi e da negosio unilaterale. Ove si pensi infatti che la funzione dell'organo consiste in una attività altruistica, qualora si pretenda di far necessariamente precedere da contratto la nomina dell'organo, sarebbe come se si ritenesse necessario far precedere un contratto di promessa e di accettazione di regalo al negozio di donazione.
Mentre il potere del rappresentante del commissionario e del legittimato possono limitarsi ad un unico atto, il potere dell'organo ha la caratteristica della continuità. Ciò sia perché il raggiungimento dello scopo sociale comporta di norma un'attività, cioè una successione di più atti utili, sia perché avendo dimostrato che l'organo partecipa di entrambe le fasi ( t 1 e t 2 ) in cui ogni singolo atto utile si scinde; poiché non possono i vari atti e le due fasi di ogni singolo atto coincidere nelle stesse circostanze di tempo, essendo in rapporto di conseguenzialità tra di loro, di qui la caratteristica della continuità. Tanto è vero ciò che potendo l'organo anche consistere nell'assemblea di tutti gli associati, si potrà in tal caso avere la differenza tra organo ed associato, solo mettendo in evidenza le diverse circostanze di tempo dell'attività utile, essendo le medesime, le persone fisiche che agiscono sia come organo che comeello godendo per altro dei risultati dell'attività dell'organo motore, così i singoli soci attribuendo il potere e la disponibilità dei mezzi necessari per il raggiungimento dello scopo all'organo, godono loro stessi dei risultati dell'attività sociale che mediante l'organo è posta in essere. Come l'organo con l'esercizio della sua attività come tale, non può non mettere gli associati in condizioni di goderne, così gli associati non potranno raggiungere lo scopo sociale se non mediante l'attività dell'organo. Quando Menenio Scuola di Studi Giuridici e Monetari “ Giacinto Au riti” – www.giacintoauriti.eu Agrippa (14) esponeva alla plebe in rivolta il noto apologo delle membra ribellatesi allo stomaco con danno di tutto il corpo, egli poneva in una semplicissima rappresentazione fisiologica, le basi poderose per una teoria della persona giuridica e del diritto dello Stato, che doveva essere la ragione prima della grandezza di Roma. (11) Vedremo più innanzi come il non aver fatto la distinzione fra attività produttiva e attività consuntiva dell'utilità ha indotto filosofi e teorici a confondere fra atto altruistico e contratto. E ' questo l'equivoco che vizia ad esempio, tutta l'intuizione contrattualistica di Rousseau. (12) Così ad es. Cesarini Sforza, Corso di Filosofia del diritto, Roma, 1943, p. 278: "Se l'autorità sociale (cioè l'organo) ha assunto per sé il compito di fare giustizia fra i singoli è perché la "giustizia privata" caratterizzante le forme primitive di vita giuridica... non disponeva della forza necessaria ad applicare le sanzioni sempre ed integralmente". (13) Intuisce il problema il Santi Romano ( Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, 1947, p. 16), quando afferma: "La rappresentanza è figura trilaterale che collega il rappresentato, il rappresentante e i terzi. L'organizzazione invece, è figura bilaterale che unisce l'ente (e a questo punto l'A. sbaglia quando parla di ente come personalità astratta) con l'organo: i terzi o mancano o stanno di fronte al primo con cui il secondo si immedesima". Contra Kelsen ( Teoria generale del diritto e dello Stato, Milano, 1952, p. 109): "E' vero che l'organo è un rappresentante... Il rapporto fra un organo di una corporazione ed i suoi membri è, per lo meno in una corporazione organizzata democraticamente, una rappresentanza volontaria al pari del rapporto fra rappresentante e rappresentato". Nello stesso equivoco la precedente dottrina; così: Zanobini, Corso di diritto amministrativo, vol. 1, Milano, 1950, p. 113 e segg. e bibl. ivi citata; A.C.Jemolo, Organi dello Stato e persone giuridiche pubbliche, in riv. Lo Stato, 1931, p. 291; Esposito, La rappresentanza istituzionale in Studi in onore di Santi Romano, Padova, 1940, p. 307 segg.; ed altri. (14) Pisone presso LIV., II, 32, 3; cfr. anche A Sc hwegler, Römische Geschichte, II, Tubinga, 1858, pp. 233, 246 segg.; F. Birezzo, Nuovi studi sulla origine e la propagazione delle f avole indoelleniche, Napoli, 1901, p. 184 e segg.; D. De Santis, Storia dei Romani, II, Torino, 1907, p.4 e segg.; E. Pais, Storia di Roma, III, 3a ed. Roma, 1927, pp. 22 e 147 segg.; F. Mu nzer, Pauly-Wissowa, Real Ecycl., XV, 1931, col. 840 e segg. 5. Definizione di persona giuridica. - La indeterminatezza, determinabilità e fungibilità dei soggetti nel rapporto - salvo volontà contraria per quelle persone giuridiche in cui l' intuitus personae è elemento essenziale - ha indotto a ritenere la persona giuridica come qualcosa di astratto, sia che la si considerasse come una fictio juris, sia che la si riducesse a personificazione del patrimonio o della norma, sia che la si definisse comunque come uno strumento distaccato dai soggetti beneficiati (15), quasi bene a sé stante. La indeterminatezza, ma determinabilità delle persone fisiche che assumono o dovranno assumere la veste di organo o quella di associato della persona giuridica, non significa che la persona è la funzione astrattamente considerata o che la persona giuridica è qualcosa di diverso dei soggetti che la compongono (16). Situazione analoga si presenta nei ragionamenti matematici dove si intende con una sigla, una variante. Questa variante che di volta in volta assume nei casi concreti dei valori certi, non può considerarsi come un ente diverso dai valori che di volta in volta assume. E potremo ben dire che l'organo consiste nelle person e fisiche che sono chiamate ad assolvere quella specifica funzione, che gli associati sono l e persone fisiche che godono dell'esercizio della funzione, mentre definire il concetto di funzione v uol dire porre il limite al potere dell'organo. (15) Cfr. l'abbondante ed accuratissima bibliografi a in Ferrara Jun., op. cit., pp. 15 e segg.; G. Arangio Ruiz, Gli enti soggetti dell'ordinamento internazionale, pp. 46 e segg. et passim. (16) Con fine intuito Marcellusi, Critone e L'angelo del Signore, Chieti, 1953, p. 213 e 214: "L'astrazione dell' amministrazione delle cose e la scuola del positivismo giuridico o del puro diritto, Scuola di Studi Giuridici e Monetari “ Giacinto Au riti” – www.giacintoauriti.eu (17) Rocco, La società commerciale in rapporto al giudizio civi le, Torino, 1900, p. 60. (18) In questo equivoco cade ad es. G. Arangio Ruiz ( Gli enti soggetti degli ordinamenti internazionali, I, Milano, 1951, p. 90): "E' comprensibile che il diritto crei situazioni giuridiche soggettive strumentali intestandole ad un ente arti ficiale (in persona giuridica)"; ed ancora ( op. cit., p. 46): "Se alla soggettività corrisponde un centro materiale, si potrà dire che siamo di fronte ad un fenomeno di soggettività vera e propria, analoga a quella degli individui. Se un'entità del genere non si trova, si tratterà di un fenomeno puramente giuridico di soggettività strumentale". (19) Ecco spiegato l'equivoco in cui cade a mio avviso anche l'Ascarelli ( Considerazioni in tema di società e personalità giuridica, in Riv. Dir. Comm., I.II, I. p. 334-336, nota 2) quando discutendo il mio recente saggio in materia di società commerciali mi rimprovera la contraddizione di affermare la strumentalità della persona giuridica e poi di negarla implicitamente quando risolvo la persona giuridica nelle persone fisiche che la compongono, "...mentre conservando il ricorso alla personificazione - rileva l'A. - non ha poi senso l 'attribuzione alla società di una legittimazione pe r disporre di cose... dei soci...". E' evidente che la caratteristica della strumentalità vale solo per i componenti la persona giuridica, cioè solo nel caso che si esamini il rapporto organico dall'interno, mentre è incongruo pretendere che la persona giuridica possa essere utile a quelli che ne stanno fuori. L'Ascarelli, data l'inesatta premessa filosofica, n on può rendersi conto dell'essenza della strumentalità della persona giuridica e cade appunto nella contraddizione di affermare da un canto la strumentalità e dall'altro di considerare questo strumento (il rapporto organico) come qualcosa di diverso dalle persone fisiche legate da l rapporto. L'indirizzo dottrinario cui l'A. fa capo, non avendo precisato il concetto di rapporto organi co non ha potuto conseguentemente precisare nemmeno il proprio punto di osservazione e rimanendo con un piede dentro ed uno fuori del fenomeno, confondendo aspetto interno con aspetto esterno della persona giuridica, da un canto ha considerato il rapporto tra organo ed associati come qualcosa di diverso dai termini del rapporto stesso e risolto la persona giuridica nell a norma personificata (Kelsen) quasi che la norma fosse capace di agire, dall'altro ha risolto l'interesse della persona giuridica nell'interesse comune dei soci. Così ragionando l'A. prima pone alla porta della persona giuridica stessa i singoli componenti e li fa poi rientrare dalla finestra quando sente la necessità di sopperire con una espressione "artistica" piuttosto che "giuridica" al difetto di costruzione dell'istituto: "...la personalità è sempre (per tutte le persone giuridiche, corporazioni e fondazioni) - eg li conclude - risolubile in situazioni oggettive individuali". Nello stesso errore cade per altro verso G. Arangio Ruiz (Gli enti soggetti dell'ordinamento internazionale, Milano, 1951, p. 4 8) quando, nel vano tentativo di salvare la realtà della persona giuridica, si riduce poi a definire " ...l'ente soggetto come centro artificiale (giuridico) di imputazione". Mi sembra di avere così esaurientemente ribattuto a nche le critiche mossemi dal Minervini (Alcune riflessioni sulla teoria degli organi delle persone m giuridiche private, Riv. trim. dir. e proc. civ., 1958, pag. 940 e nota 18) e dal Miccio (I rapporti giurid ici interni delle società commerciali, Riv. trim. d ir. e proc. civ., 1954, pag 682 e nota 21) il quale confo nde a torto la mia teoria con quella del Manara. Il Manara negava la personalità giuridica, io l'aff ermo. 7. Limiti del potere dell'organo e critica al materialismo giuridico. - L'equivoco di considerare la persona giuridica come uno strumento diverso da se stessi e di cui l'individuo si serve quasi fosse un bene materiale ed animato è conseguenza di una premessa filosofica materialista. Quando infatti i materialisti ammettono che il pensiero sia un modo di essere della materia o che la materia sia capace di pensare, inconsapevolmente tentano di considerare le proprie reazioni dello spirito, quasi ponendosi fuori di sé stessi, nell'assurda pretesa di obiettivizzare il proprio pensiero. Su questi principi, poiché è assurdo che il pensiero "si pensi", inconsciamente il materialista in uno sbalorditivo atto di presunzione distingue sé stesso, essere pensante, dagli altri uomini, esseri pensati, ed è portato a considerare tutta la realtà obiettiva sotto il profilo della propria utilità confondendo - Scuola di Studi Giuridici e Monetari “ Giacinto Auriti” – www.giacintoauriti.eu Di questa inesatta impostazione della teoria dell'utilità risente anche il Croce quando pretende di ridurre la filosofia del diritto a filosofia dell'economia (26) paragonando l'ordinamento giuridico dello Stato allo statuto della mafia siciliana o della camorra napoletana (27). Quando gli utilitaristi (28) ponevano alla base del la morale e del diritto il concetto di economicità, la loro intenzione era sostanzialmente onesta ed apprezzabile, in quanto mirava a rafforzare il fondamento logico della norma dicendo in sintesi: "conviene essere giusti, conviene essere onesti". (24) Così ad es. l'art. 4 del cod. civ. sovietico riconosce la capacità giuridica ai cittadini "al fin e di sviluppare le forze produttive del paese". Tiene presente, cioè, solamente la fase produttiva dell'utilità e non quella del godimento, ché se lo facesse ammetterebbe il diritto di proprietà privata che consiste appunto nella tutela giuridica della disponibilità e del godimento. Questa incertezza del diritto fu acutamente rilevata dallo Stuart Mill ( Principi di economia politica con alcune sue applicazioni alla filosofia sociale, in Biblioteca dell'economia, Prima Serie, Vol. XII, Torino, 1951) che fece la critica al comunismo sotto il pro filo del difetto di utilità psicologica. Cfr. anche sull'argomento Capograssi, L'ambiguità del diritto contemporaneo, in La crisi del diritto, cit., pagg. 27-28. (25) Ricordo le acute considerazioni di Pompeo Bion di ( Paralisi della democrazia in Italia, in Studi politici, anno II, fase 3-4, pag. 496): "I termini della lotta politica sono dunque, da un lato i comunisti che attaccano per distruggere, dall'altro i non comunisti a non attaccare ed a rinunciare a distruggere; ma poiché questo è ovviamente impossibile, pacificare - in concreto - significa persuadere i non comunisti a non difendersi ed a lasciarsi distruggere". (26) Croce, Riduzione della filosofia del diritto a filosofia d ell'economia, Napoli, 1907, Cap. II, pag. 2: "Concepita una scienza filosofia dell'economia e da to al concetto dell'utile o dell'economico il suo peculiare contenuto, il problema del diritto si con figura diversamente"; ed ancora (ivi pag. 10); "Il rapporto fra diritto e morale, che il giurista Jhering chiamava il Capo Horn (o capo delle tempeste) della scienza giuridica, mi sembra in verità il cap o dei naufragi". Cfr. sull'argomento le note critic he di Del Vecchio, Diritto ed economia, cit., pag. 40 segg., e Le lezioni di filosofia del diritto, 7a ed., Milano, 1950, pag. 213. (27) Croce, Filosofia della pratica, Bari, 1932, pag. 315. (28) Cfr. ad es. Stephen, The English Utilitarism, Londra, 1900; Aldee, A History of English Utilitarism, Londra, 1902. Ma quando il materialismo, riprendendo l'intuizione utilitaristica, considerava l'economia senza tener conto dei rapporti intersoggettivi e di tutte le altre circostanze, il principio del "conviene esser giusti" degenerava nella nuova formula: "è giusto quello che conviene" (29). Questa gravissima confusione tra i concetti di utilità e di egoismo appare evidente dalla definizione che fu approvata dalla prima conferenza del 1938 dei (cosiddetti) giuristi sovietici (30): "il diritto è l'insieme di n orme di condotta esprimenti la volontà della classe dominante, stabilite dalla legge, garantite dal potere coercitivo dello Stato, al fine di proteggere, rafforzare e sviluppare quei rapporti che sono favorevoli alla classe dominante" (31). La più evidente manifestazione di questa grave degenerazione giuridica è ravvisabile, a mio avviso, nell'attribuzione della proprietà all'organo, che nell'ipotesi dello Stato comunista consiste, non nello "Stato", ma nel "governo" proprietario. O ve si pensi infatti che il diritto di proprietà è u n interesse patrimoniale giuridicamente protetto e che quindi la tutela giuridica di questo interesse è il risultato dell'attività funzionale dell'organo dello Stato, quando l'organo pretende di attribuirsi la proprietà, cade nell'assurdo di voler esercitare la funzione non nell'interesse della società, ma nel proprio personale interesse e quindi viene meno per l'associato la stessa caratteristica di strumentalità della persona giuridica e l'interesse ad associarsi. In altri termini posto che l'organo consiste nelle persone fisiche che esercitano la funzione e che la proprietà è composta del godimento e della disponibilità giuridicamente protetti, ove si attribuisca la proprietà Scuola di Studi Giuridici e Monetari “ Giacinto Au riti” – www.giacintoauriti.eu all'organo, si ammette implicitamente che taluno po ssa non solamente agire e disporre, ma anche godere nell'interesse altrui, il che è assurdo. (29) Su questa graduale e quasi insensibile degener azione del concetto di utilità cfr. ad es. l'opera dello Schaffle ( Das geselschaftliche System der menschichen Wirtsch ult, in Zeitschrift des Königlich proussichen Bureaux etc., 1867, pag. 87) ed economia comune . E' evidente, anche se implicita, la confusione tra i concetti di economia comune e di e tica nel senso sopra rilevato di attività altruistica. Cfr. anche sull'argomento Cusumano, Le scuole economiche della Germania in rapporto alla questione sociale, Napoli, 1875, pagg. 81 e segg. ove l'A. riferisce sulle teorie dei socialisti cattedratici. (30) Cerroni, Recenti studi sovietici su problemi di teoria del d iritto, in Rassegna Sovietica, febbraio 1954, pag. 65. (31) In questo senso anche M.P.Kareva, Teoria dello Stato e del diritto, Mosca, 1948, pagg. 113; A. I. Denisov, Teoria della Stato e del diritto, pagg. 203, 294; ed altri. Ecco perché nell'ipotesi dello Stato socialista cio è del governo proprietario è impossibile l'alternativa democratica nelle alte sfere. Essendo infatti in tal caso il capo dello Stato praticamente il proprietario dello Stato - in quanto assomma in sé quel complesso di poteri che costituiscono il contenuto del tradizionale diritto di proprietà - pretendere l'elezione democratica d i un sì fatto governo, sarebbe come pretendere che taluno acconsenta a far eleggere democraticamente ogni tanto tempo il proprietario di casa propria. Di qui l'assurdo di un socialismo democratico, ché in effetti, la rivoluzione socialista oggi tanto di moda, porta fatalmente alla realizzazione di una monarchia patrimoniale causando una paurosa rivoluzione storica verso concezioni retrive e feudali. Né mi si venga a dire, come taluni economisti, che l'attribuzione della proprietà all'organo è causata dalla crescente necessità di concentrazione dei mezzi di produzione. Non esiste infatti un patrimonio grande abbastanza da non esseere compreso in una forma giuridica: la comunione. E il comunismo non è comunione, come l'assonanza del termine potrebbe far credere, ma attribuzione della proprietà all'organo. Come ho affermato che il patrimonio della società commerciale è di proprietà dei soci(32) così affermo che il patrimonio dello Stato è di proprietà dei cittadini, o meglio dei contribuenti, su cui l'organo ha la mera disponibilità non la proprietà e posso concludere che l'organo come tale, qualunque sia il tipo della persona giuridica, non è capace di godere (ma solo di produrre utilità) o che la funzione dell'organo come tale è limitata dall'incapacità di diritti patrimoniali (33). Molto acutamente il Cesarini Sforza rileva che ove si pretenda di realizzare in una società comunistica l'abolizione della proprietà si cadrebbe nell'assurdo di creare una società senza economia (34). Io soggiungo che essendo ciò impossibile, un tale tentativo si risolve nella distruzione della società, cioè non degli individui come entità fisiologiche, ma degli individui come entità giuridiche, come soggetti di diritto: di qui l'antisocialità del socialismo. Come, confondendo etica con economia ed egoismo con altruismo, si autorizza implicitamente l'organo ad agire nell'interesse proprio piuttosto che nell'interesse della società, così possiamo dir e che il materialismo conviene ai capi e non agli associati, essendo per questi antieconomica una società senza etica. Su queste basi si ha l'inversione nell'ordine delle funzioni e non è più l'organo che serve la società, ma la società che serve l'organo. Tanto è vero che, mentre sopra abbiamo dimostrato che l'organo come tale è incapace di diritti patrimoniali, nella società comunista è invece il cittadino incapace di proprietà. Scuola di Studi Giuridici e Monetari “ Giacinto Au riti” – www.giacintoauriti.eu Se mi si consentisse il paragone, oserei dire che il materialismo ha tentato di superare con una rudimentale concezione tolomaica dell'utilità, una concezione copernichiana perfetta e certamente implicita in tutti gli ordinamenti a tradizione romanistica, preparando così, ad un tempo, con la decadenza del diritto la decadenza dell'Europa. (32) Auriti, Sulla teoria delle società commerciali, Roma, 1953; La società commerciale non è capace di diritti di proprietà, Dir. fall., 1952, II, pag. 605. (33) Questa tesi, che è forse il punto centrale di una teoria della personalità giuridica, fu intuita da Spencer, quando l'insigne parlamentare inglese sentiva il bisogno di affermare: "The function of true liberalism in future will be that of limits to powers of Parliaments". Cfr. anche sull'argomento Spencer, La giustizia, trad. Fortini Santarelli, Città di Castello, 1907, I limiti delle funzioni dello Stato, pagg. 388-401, cap. XXVI-XXVIII. (34) Cesarini Sforza, Introduzione a Palazzolo, Contributo allo studio dei rapporti tra economia e diritto, Roma, 1952, pag. 17.
